國立高雄大學

#刑總 正共犯區別和行為階段

2020年6月23日 20:09
想請教一個刑總問題。 試依據區別正共犯之「主客觀擇一說」與著手之主客觀混合說」之內容,附理由說明下述案例中之行為人甲、乙應為刑法第271條故意殺人罪之正犯或共犯;並判斷是否達到該罪之著手: 甲女未婚懷孕,又在猶豫中錯過可以安全墮胎之時間,所幸在具有暴君性格之父親V不在家時,在家生下嬰兒B。 甲自力生產後,因為擔心被父親發現,難免會遭到毒打,而打算將嬰兒悄悄殺死,以掩飾懷孕生產之事實,但因甫生產後虛弱無力進行。 甲女之姊乙,在家目暗此情形,頗同情甲之遭遇,於是抱起嬰兒B,將B泡在水深較B身高高出許多,且B無法抓到盆邊的大澡盆中。 就在B即將於澡盆中滅頂時,V恰巧回家,將B從澡盆中救出。 對著手的判斷我沒有問題,只是想問關於甲的正共犯地位: 1 這題按照區分正共犯的主客觀擇一標準說,乙固然是正犯沒有問題(都做構成要件行為了)。 2 然而甲只是「打算將嬰兒悄悄殺死」,這樣可以因為「甲主觀上有出於自己犯罪的意思」所以認為甲是正犯嗎? 3 我是覺得,按照主客觀擇一標準說的判例(25上2253):「現行刑法關於正犯、從犯之區別,本院所採見解,係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯。」看起來除了要以自己的意思,還要參與犯罪。因此我以為甲只是單純的構想而已,此外什麼都沒做(這連預備都算不上吧?)應該無從成立正犯的地位吧? 4 但也有人說,只要主觀上有自己犯罪意思的想法就具有正犯地位,不一定要真的有do something。(?) 主張這個論點的人認為,有沒有進入犯罪階段和是否具有正犯的資格無涉。不過,按照犯罪之配理論,甲都沒有符合任何一種支配的類型不是嗎?
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中原大學
這最多陰謀犯的程度
中國文化大學
我覺得問題在題目沒有講清楚到底是不是有共同決意耶
原 PO - 國立高雄大學
B1 B2 剛剛在林山田老師的書上找到最接近的 他說按照主觀理論 生小孩的人會成立正犯欸 (因為主觀理論也符合主客觀擇一標準說中主觀的部分,所以如果依照主觀說是正犯,依照主客觀擇一標準說也會是正犯) 可是到底哪裡看的出來他是出於正犯的意思🤔 (人家只是打算而已欸) 然後剛剛比較了王皇玉老師跟林鈺雄老師的書 他們只有提到殺小孩的是幫助犯 對於生小孩的人是什麼沒有特別提到
中國文化大學
乙應該是不會成立幫助犯 因為他已經做構成要件行為了
原 PO - 國立高雄大學
B4 是的我知道 那是依照主觀說才會成立幫助犯 乙是正犯沒有問題 所以甲......?
中國文化大學
甲如果和乙有共同決意才有適用主客觀擇一理論 我覺得可以論述一下到底有沒有共同決意,因為題目沒有說得很清楚 也可以論述甲有沒有教唆 不過最後都要討論一下生母殺嬰是不是有不得已
原 PO - 國立高雄大學
B6 謝謝 其實這是期末考題目 我最後只有說甲不是正犯 因為並非出於自己犯罪的意思(因為只是決議而已)也沒有做構成要件一部或全部的行為 也沒有幫助教唆行為 所以兩個應該都不成立
中國文化大學
我覺得考點可能是默示能不能成立共同決意
東吳大學 法律碩士班
無論是主客觀擇一或是犯罪支配理論,都是在區分行為人是屬於「正犯or共犯」,至於是否有共同決議和行為分攤,那是在確認行為是屬於正犯之後,判斷「是否成立共同正犯」的問題?所以要先用主客觀擇一判斷甲是否為正犯。 本題裡已經說了甲打算悄悄自己將嬰兒殺死了,所以已經知道甲主觀上有自己犯罪的意思,只是客觀上還沒有真的做,但是依照主客觀擇一理論,已經屬於正犯了。接下來就能討論甲是否可成立共同正犯,依題目甲乙無共同行為決議,也沒有行為分攤,故不會成立共同正犯,因此甲無須對乙的殺嬰行為負責。 所以最後,甲不成立任何犯罪(連預備行為都沒有)
臺灣警察專科學校 行政警察科
1.正共犯區別的主觀說如何判斷,學說上有認為是以利益歸屬,亦有認為是以行為人內心想法.動機判斷。題目中的甲之所以想將嬰兒殺死,是因為怕被父親發現而遭毒打,似乎不難認為是為了自己而為。 2.什麼都沒做不代表沒有行為,別忘了還有不作為犯,只是題目沒明說甲知不知道姐姐要溺死B一事,就算以共同正犯為討論,要說是默示跟共同犯意,題目也不是很明顯。不然甲什麼行為都沒有,也沒必要判斷正共犯,連審查的標題都開不起來。
原 PO - 國立高雄大學
B10 其實題目也就只問用主客觀擇一說判斷正共犯而已 你說的沒錯 其實我真的有點小疑惑了 至於不作為的部分 因為題目沒有給更近一部的資訊 所以我沒有特地討論到 (因為如果實際上行為人沒辦法防止結果發生 那也不會成立不作為犯 從這題看不出來是否符合能防止而不防止)
臺灣警察專科學校 行政警察科
B11 這題既然要求用那兩個理論寫,那爭點應該就在那了。 甲可能就寫,他雖然是正犯,但依題示情形無法判斷甲有何行為,惟若甲對溺死B一事有認識及意欲,似可以不作為犯加以論述,又若甲與姐姐是基於共同犯意由姐姐實現構成要件,甲亦可能成立共同正犯。 姐姐則寫說,他雖係為甲而實行殺人罪構成要件行為,然依主客觀擇一說,所稱客觀說,是指行為人已著手於構成要件行為之實行,則姐姐主觀上雖非為自己而為,仍因客觀行為的參與,而應以正犯論。
題目寫乙在家目暗此情形,應該是與甲彼此之間沒有意思聯絡; 甲不能算是共同正犯,甲只有具備知,但題目沒說甲後續作了何種行為,所以無具備欲,所以在行為論上甲已經無犯罪之可能無需討論刑法三階,倒是乙在實施殺人構成要件實現的同時,甲如果在場即有不作為犯的論述空間,以上。 甲不成立任何犯罪。 換句話說,憲法在不侵害他人權利與不違反公序良俗的情形之下,是保障其思想自由、言論自由等等,甲自內心的想法如沒有與他人意思聯絡(意思表示),即不能認甲具有必然犯罪之可能; 如果這樣子可以算故意殺人 那朋友AB吵架基於情緒失控下所說出「給你死」之類的話及陳述,結果路人丙精神耗弱無法辨識其行為能力的狀況下誤殺B,A就成立共同正犯。
臺灣警察專科學校
B13 依照題意,甲如果對姐姐溺死孩子一事有認知,就是不作為犯了啊。 你舉的例子跟原Po題目性質不同,A講了話,但那句話不一定代表A內心想法,但題目卻是甲內心確實有想法,只是有沒有表達出來不明確,再來,路人丙的誤殺,錯誤發生在哪 ? 題目的不明確在兩個人本身熟識,而甲依主客觀擇一說得出具主觀上的正犯意思,所以會讓人去思考會不會有共同犯意存在,你的例子是完全陌生的兩人,有沒有犯意也不確定。
B14 我回應有說甲乙之間沒有意思聯絡喔, 所以應該跟不作為犯沒有關係。 爾且不作為犯的需要保證人地位,乙要溺死嬰兒的時候,題目沒有說甲在場或者甲知道乙的犯意,這樣要怎麼成立不作為犯?
臺灣警察專科學校
B15 甲沒有犯意聯絡只是無法以共同正犯歸責,但照你講的,還是有不純正不作為犯,家中只有甲跟姐姐,嬰兒被抱走前也在甲那,胎兒對甲有所依賴,具保證人地位,如甲對姐姐的行為有認識,卻還是看著姐姐將小孩抱走,是為不作為,幾乎就是不作為犯。
B16 依照你說的甲在場的話,的確是有可能有不純正不作為犯的可能; 但題意不但沒說乙行為當時的甲是否在場,連甲在家不在家都沒有交代,依照題意,頂多只能確認甲、乙、暴君父親、嬰兒同住一家的居住事實,並無法確認甲在乙行為當下,甲有無在同一空間的確定性? 甲起碼要對乙的殺人行為有可救助而不救助的事實才有不純正不作為犯的空間吧。
臺灣警察專科學校 行政警察科
B17 甲在家中剛生下B,姐姐在家中目睹此事,於是抱起嬰兒。 甲不在家,姐姐要怎麼目睹,且剛生產完也不太有體力趴趴走,解題不用假設沒特別提的事實,而且這個時間之短暫,甲突然離開幹嘛,又就算甲不在家,他如果知道姐姐抱走嬰兒要去溺死,卻還是任由他抱走,也不失為不作為。
中國文化大學
如果甲什麼都沒做乙怎麼可能知道甲想殺嬰兒? 我是比較偏向成立共同正犯 那就不必討論不作為犯了 如果覺得不成立共同正犯需要討論不作為犯也會因為甲沒有作為可能性而構成要件不該當
B18 題意沒說甲生產後多久吧? 爾且題目並沒有說乙是「目睹此事」; 僅說暗此情形罷了,也有可能是聽妹妹甲陳述的,我覺得並沒有不純正不作為犯的空間。 若要把甲有殺人之想法只因生產後虛弱無力進行,那更應該探討預備殺人的適用範圍。
臺灣警察專科學校 行政警察科
B20 題目有把時間發生在 "甫生產後" 吧…你可以查一下它的意思。 有沒有不作為題意不明確,但你說甲對姐姐的行為有認識,可以解釋出甲任由姐姐為之,加上題意的甲也有殺B 的意思,很明顯有故意。 甲根本沒做什麼預備行為啊…
B21 我的主張是甲無法確認有無在乙行為下在場的事實的話,是沒有不作為犯的空間的。 甲要成立不作為犯的話,那甲就要100%在場才有可能。
B19 也不構成共同正犯,共同正犯要有行為分擔、犯意聯絡,但題意很明顯是乙單方面所為之。
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中國文化大學
B23 有道理
匿名
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國立高雄大學
這不是開平考古嗎= =
原 PO - 國立高雄大學
B27 對 這也是期末考題 只是考完後聽同學討論覺得有點疑問。
B3 如果你採實務見解的主客觀擇一理論的話 甲判斷方式應該是甲是否以自己犯罪的意思而參與,其行為即便為犯罪構成要件以外之行為者,仍為正犯 本題在於甲究竟有沒有著手,例如教唆,倘若沒有那變緊是陰謀 至於犯意聯絡是共同正犯的構成要件